论不动产善意取得的理论基础
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论不动产善意取得的理论基础
一． 善意取得制度的渊源及其评析
（一）善意取得的定义及特征
承认现实生活中此类问题的存在并不表明就是承认不动产善意取得问题应
该用传统的动产善意取得制度来予以规制，问题的存在和解决问题的理论制度
是两个不同的范畴。
关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方
面，学者亦存在不同见解，主要有肯定说和否定说两种。我们把不动产善意取得
概念定义为：第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利
人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记
载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受
真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关
赔偿损失。
善意取得的特征为一：处分人没有处分权而处分了别人的东西；二：买售人不
知情，是善意的；三：双方买卖价格是合理的；四：买卖双方完成了所有权转
移的程序。
（二）善意取得制度的渊源
一般认为，近代民法上的动产善意取得制度是近代以来以日耳曼法“以手
护手”这一观念为基础，又吸纳了罗马法上短期取得时效制度中的善意要件，
从而得以产生发展起来的.在罗马法上就传来取得奉行“后手的权利不得优于前
手”的原则，奉行绝对的所有权，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时
效，否则，“物在呼唤主人”，“发现我物处，我取回之”，权利人得取回被
转让给第三人的动产。该制度侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有
人也可以对受让人主张所有物返还请求权。根本不承认动产善意取得制度作为一
般规定的例外。至共和国末年，随着交易的频繁，为适应商品经济的发展，缓解
举证困难的需要，才在罗马法上出现了平衡所有人和善意受让人之间利益的法
律对策：认可短期取得时效制度。《十二铜表法》规定，善意受让人得就其受让
的动产主张时效取得，只不过取得时效期间较短，仅为一年。这就在一定程度上
弥补了严格奉行“后手的权利不得优于前手”原则所引起的弊端，其贯彻的是
物之效用的发挥和权利状态安定的法思想，与善意取得制度保护交易安全和善
不动产善意取得问题
意第三人利益的理念有天壤之别。
日耳曼法则与罗马法不同，在古代日耳曼社会，并没有像罗马法那样完
整的所有权概念，有关物的归属和利用关系委之Gewere 占有法体系来调整，
占有和本权是不可分割的，与现实占有相分离的本权是不存在的。在这样的情
况下对占有的保护就倍加重视，为此设计了物追及制度：它首先将物由他人
占有的事实依占有的依据不同分为非经自由意志的占有脱离和基于自由意志
的占有委托。在占有脱离的情况下，由于物之所有者占有该物，且占有的侵夺
具有明显的违法性，故日耳曼法允许所有者通过物追及制度恢复其占有.但在
占有委托的情况下，如果受托人将其占有的动产让于第三人，或者受托者占
有的动产被他人强夺而去，基于“你将你的信赖置于何处，就应于该处寻
之”的日耳曼法谚，动产的所有人只能依据契约向受托人请求返还占有物，
而不能依靠物追及制度向第三人实行追及。此即闻名后世的“手护手”原则。
“手护手”原则是对绝对物的追及的一种限制，其否定占有委托者向外追及 ，
仅承认委托者基于契约向受托者产生的请求权。因为在委托占有的情况下，所
有者失去了占有的权利外观形态，占有的公示机能发生了对第三人信赖的保
护，致使其不能向第三人追夺。日耳曼法中之所以会出现这种情况，是因为日
耳曼法中 Gewere 占有法体系，它是日耳曼物权法的核心概念，为物权的一种
表示方式。日耳曼法上并没有如同罗马法上那样完整的所有权概念，占有和所
有并没有严格区分。Gewere 不是一种单纯的事实，而是一种物权。在日耳曼那
样的农业社会，不存在与现实相分离的“观念性权力”，须以占有状态表彰
权利，以占有推定权利的存在，所以 Gewere 具有公示性，权利借 Gewere 而体
现。占有其物者即有权利，而对物有权利的也必须占用物。因而受让物的占有
者，可能取得权力，而有权利又未直接占有其物时，其权利的效力也因之减
弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所
以人的权利就减弱。一旦直接占有人将动产让于第三人，所有人就无从对该第
三人请求返还。所有人只能基于契约向物的受托人提出请求。
（三）对动产善意取得制度渊源的评析
日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后动产善意取得制
度的产生提供形式上的便宜。从法发生学的角度考察，虽与动产善意取得制度
确有渊源，但却有着形似而神不似的特点：现代善意取得制度是以观念的所
有权为前提的，观念的所有权的产生使权利表征和真权利的统一发生分歧提
供了可能性，而日耳曼法时代并不存在观念所有权这样的抽象概念。日耳曼法
的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力的结构，亦即受让财产
的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人丧失占有而使所有权效力
减弱，最终丧失所有权的返还请求权，即第三人不予以返还是因为所有权人
不得请求返还，另一方面是因为Gewere 制度的作用。这一制度要求权利须以
占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实的权利，但并非完全无权利 ，
论不动产善意取得的理论基础
自占有人取得此种占有（Gewere），只需转移行为有效，即非无权利，故受
让人可谓系从弱的权利转化为强的权利”。Gewere 制度只考虑了占有的权利推
定作用，而对于第三人是否为善意则在所不问。而善意取得制度是建立在观念
所有权的基础上，基于第三人的善意，借助占有的公信力直接切断所有人的
追及权并从根本上消灭其权利。
由此可见，罗马法的短期取得时效和日耳曼法的“以手护手”的原则与动
产善意取得制度在法的发生学上确有一定的渊源，并且各国也在这基础上建立
了动产善意取得制度，但罗马法的短期取得时效和日耳曼法的“以手护手”的
原则不是动产善意取得制度的存在的理论基础和依据。虽然如此，罗马法和日耳
曼法对动产善意取得制度仍有一定的启发作用：那就是，无论是所有权还是其
他物权权利都有一定的外观予以表现。这种权利表征具有一定的公信效力，对于
善意信赖物权公信力的第三人，法律是有必要给与保护的。外观理论认为，对于
占有委托物，限制动产所有权人的追及，是因为占有具有处分权效或外观效力。
占有的这种外观效力体现为占有者推定为权能保持者，而且这种推定在大多数
情况下都较为合理.
二． 善意取得制度的理论基础---公示公信原则
占有的公信力是动产善意取得的逻辑前提，动产善意取得制度是公示公信
原则针对动产的具体化。
从以上对动产善意取得制度渊源的探究，我们可以得出现代民法上的动产
善意取得制度是占有公信力的必然逻辑结果，而占有公信力又是动产善意取得
制度的必要逻辑前提。动产善意取得制度就是对于信赖动产占有表征手段公信力
而为法律行为的第三人利益的保护。物权的公示公信原则才是动产善意取得制度
得以建立的理论基础和逻辑起点。
（一）公示公信原则的概述
公示公信原则是物权法三大基本原则之一，是在物权法领域内均须遵循的
基本原则。该原则按其逻辑又可分为两部分，一是物权的公示原则，另一是公信
原则。
1、公示原则
作为物权变动的基本原则，公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以
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论不动产善意取得的理论基础一．善意取得制度的渊源及其评析（一）善意取得的定义及特征 承认现实生活中此类问题的存在并不表明就是承认不动产善意取得问题应该用传统的动产善意取得制度来予以规制，问题的存在和解决问题的理论制度是两个不同的范畴。关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方面，学者亦存在不同见解，主要有肯定说和否定说两种。我们把不动产善意取得概念定义为：第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人...
作者：朱铭铭
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时间：2024-09-20
