公共危机管理中的行政立法问题研究

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3.0 陈辉 2024-11-19 10 4 398.78KB 92 页 15积分
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第一章 绪论
第一章 绪 论
“居安思危，有备无患”——《左传》
§1.1 问题的背景——研究问题的来源
现代人类社会是一个由政治，经济，文化等子系统组成的“复杂巨系统”
[1]，并且随着生产力的进步，人类活动所涉及的领域正以前所未有的速度拓展开
来并不断深化。社会系统的复杂性明显表现出日益加剧的趋势。系统安全[2]的观点
指出，系统越复杂，其稳定性、可靠性就越低。正是由于现代社会的这种复杂性日
甚一日，使得威胁社会生存和发展的各种沉疴痼疾（如贫富差距，经济危机，自
然灾害等），以及各类新型问题（未知流行疫病，网络瘫痪，恐怖袭击等）也日
益呈现出如下特点：
频繁发作性。人类本身对于客观世界的认识活动表现为渐进式发展、螺旋式上
升的轨迹，对于客观规律的把握和运用也是一个需要在实践中不断加深和细化的
辨证过程。而生产力发展的要求对改造和变化客观世界的推动作用又是如此的快
速和迅猛，使得这个把握和运用的过程表现出“实践在先，认识在后，摸索前
进”的特性。正是对于新领域的客观规律的一知半解，使得人类改造客观世界的
活动呈现为一种半盲目状态，很多作为与客观规律的要求是背道而驰的，人类为
此而付出了巨大的代价，例如工业化所带来的环境污染。但社会又无法停下前进
的脚步，甚至还需要越走越快。这样必然导致各种社会问题的难以预料的频繁爆
发。
牵一而发动全身的“蝴蝶效应” [3]性。正如前文所述，社会本身的复杂性在加
大，经济，政治，文化等等各个子系统之间的联系在迅速加深，体现出一种难以
想象的错综复杂，你中有我我中有你的形势，例如1998年的亚洲金融危机中的印
度尼西亚，本来是经济层面的矛盾，却最终演化成了一场社会骚乱和政府的更迭
[4]
巨大破坏性。正是由于频繁发作性和广泛牵连性，使得这些社会问题对于人
类社会的破坏和阻碍作用越来越明显和深远。一场突如其来的未知疾病，可以使
一个国家的GDP增长减少2100亿元[5]，一场大规模旷日持久的骚乱，可以使整个社
会生活发生倒退，甚至从间接引致的影响和破坏程度上来说，某些问题的严重程
度已经不亚于真正意义上的战争。
前文所述这些各种各样的社会问题，笔者这里先将其笼统的称之为“公共危
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公共危机管理中的行政立法问题研究
机”（Public Emergency），在下文中还要详细的分析这一概念，这里为了行文
的方便先采用这一名词。
不论是美国2001年的“9·11”事件，2005年的“卡特里娜”飓风；还是我
国2003年的SARS疫情,法国2005年的社会骚乱。历史已经证明，古今中外，世界各
国由于社会发展的自身规律，都难逃各种各样的公共危机的魔掌。既然没有幸免
于难的希望，那么惟有未雨绸缪作好应对准备，力争防患于未然，确保治理于已
现。因此对公共危机的管理成为了各国行政学界研究的热点问题之一。
§1.2问题的提出
根据公共危机本身的前述特性，决定了在宏观和社会整体这个层面上，作出
应对和有能力解决的只能是国家：
1．首先从国家本身所应该具备的职能来看，可以认为国家职能就是与国家
根本任务相适应的国家活动的基本方向和最主要方面。它所回答的问题，是国家
活动的总的方向以及国家的使命和目的问题。国家职能基本上分为两个方面，
“包括对内职能和对外职能两个基本方面。对内职能是主要的，对外职能是对内
职能的延续。……国家的对内职能包括两个方面，一个是压迫敌对阶级和敌对分
子，一个是管理社会。任何国家除了压迫的职能外，都有管理职能。……国家的对
外职能是防御外来侵略，保卫本国安全。”[6]
对于国家基本职能，一个比较经典的表述是“······保护个人和公共
秩序（警察）；对已授予的权利之保护（司法行政）；卫生、教育、社会福利和其
他文化利益（行政的各个部门）”[7]，因此，对公共危机这一足以颠覆整个社会
生活的威胁，进行应对和解决是国家本身的对内职能的题中应有之义。
2．国家做为经济基础之上产生的上层建筑，有着为了完成其内外职能而设
置的各种组织机关。其专业化和行政效率，以及能够组织起的力量在整个社会中
无疑是面对公共危机时的首要和必然的选择，所谓“国家有倒山之力”，并不夸
张。尤其在中国这一特定的环境中，国家和社会曾经在很长一个历史时期中浑然
一体[8]直至今日，社会、公众对于国家和政府的信任和依赖程度在公共危机中表现
的异常明显（见SARS 资料）的。因此应对和解决公共危机更加成为了国家必须完
成的政治课题。
马克思认为，“行政是国家的组织活动。”[9]国家和政府没有根本不同的本质
二者都是建立在共同的经济基础之上的政治上层建筑。政府的本质必然反映国家
的本质。国家的职能在政府的工作中也必然有着一一对应的关系。因此，研究如何
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第一章 绪论
提高国家和政府在公共危机中的管理、应对能力，成为了各国行政学理论界关注
的一个焦点。
就目前相关研究所达成的普遍共识认为，公共危机由于其紧急性，广泛性，
复杂性，巨大危害性，国家必须赋予行政权“紧急应对的权力”，利用行政权强
有力、高效率、及时快速的权力特点以平息危机，维护整体安全。但这一紧急应对
的权力有可能使得行政权在危机状态中呈现过于强大的态势，甚至会颠覆国家正
常的权力体系，侵害人权，将国家和人民拉入更深的灾难，德国“魏玛宪法”的
教训使人们更加清醒的认识到“紧急权”的危险性。因此，如何配置和约束授予
政府的紧急权又特别明显的成为了公共危机管理这一研究热点中的关键问题之一。
行政立法（这里使用的概念，下文将详细探讨），作为现代行政国家的必然
需要，是行政权实施行政管理的极其重要的手段。由于其本身具有的“准立法”
性，普遍适用性等特性，政府在依法其行使行政管理职能的同时也必然大量进行
着行政立法活动，两者形成互相依存，互相促进的关系。尤其是遇到法律没有规
定或者规定过于抽象的盲区时，行政立法对于行政权的有效行使更是起到了不可
替代的作用。
但是另一方面行政立法在理论上，其本身存在的正当性又不断受到传统宪政
理论的质疑，同时在实践中又易于使政府“监守自盗”，给行政专制打开了绿色
通道。公共危机要求授予政府紧急应对的权力，行政立法又是政府行使这一紧急
权的重要手段，因此行政立法在公共危机状态中的（包括但不限于如下的）一些
问题无疑值得研究：
一，原理问题：
其正当性（合法性）何在？
二，制度与程序问题：
应当进行怎样的制度设计与程序控制，以避免其被行政权力滥用和越权？
§1.3 总体研究内容及国内外研究现状综述
§1.3.1 总体研究内容
笔者认为，对公共危机管理中行政立法问题的研究，其主要内容按照第二节
提出的问题，应当分为原理、制度与程序、具体技术三个方面：
一，原理
原理是指行政立法的理论表现形态。它不像立法制度那样以实在的准则形式
表现出来，也不像具体技术那样既有实在的准则形式，又有观念的表现形式。每
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公共危机管理中的行政立法问题研究
一种立法，都有一种相对应的精神品格与其伴随，这种精神品格较严格的观念形
态即为立法原理。立法原理是立法实践、立法制度和其他种种立法现象外化的观念
形态。它比制度和具体技术更加具有严格的理论色彩，也是制度和技术的存在基
础，是作为立法实践和立法研究中带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现。
如果不存在原理这一统领全局、提纲挈领的根本，制度和技术就成了资料的堆积
和组合，整个研究就会成为对现状的描摹。
二，制度与程序
制度是行政立法这一社会实践的过程所必须遵循各种实体性准则的总称，制
度的特征是：它是人们在行政立法过程中所必须遵守的一种准则。原理和技术虽
然是人们可以或者应当遵循的，但它们的各项内容却未必是人们所遵守的。对原
理和技术，人们需要或作出选择才去遵循；对制度却不能只是选择性的部分遵循
其次，制度是特定的主体亦即行政立法者建立和变动的。而原理和技术则是诸多
主体所创制和改变。再次，制度是实体性准则，原理则是观念性准则，技术则位
于两者之中,部分是实体性准则。制度在原理、技术之中起到承上启下的重要而又
直接的作用，好的制度离不开好的原理作指导，但若不努力建设好的制度、再好
的原理也难以实现其应有价值。好的行政立法制度要产生好的规范性法文件，需
要好的行政立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度下才能充
分表现其功用。
三，具体技术
立法技术是行政立法活动中所遵循的用以促使行政立法臻于科学化的方法和
操作技巧的总称。做为一种方法，它具有类似原理的观念形态。做为一种操作技巧
它和立法制度的实体性又有相近。
立法技术对于立法，法制乃至整个社会发展，有弥足珍贵的价值。它的功能
和作用集中表现在：可以使立法成为科学的立法，使立法臻于较高水平，使立法
正确调整社会关系和准确、有效、科学地反映立法者、执政者的意愿。可以从一个重
要侧面保障整个法制系统有效运行，从而充分满足国家、社会和公民生活对立法
提出的种种需要。鉴于立法技术具有上述重要价值，关于立法技术的研究逐渐为
人们注目。而在我国立法实践中，立法技术问题迄今并没有得到应有的重视和获
得应有的地位。无论是立法主体、立法决策者、立法工作的具体实行者，所看重的
主要是一个时期应当立哪些法，这些法应当解决哪些问题，至于如何运用立法技
术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少或者完全
不予考虑，这种状况是必须要加以改变的。
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第一章 绪论
§1.3.2 国内外研究现状综述
与国外相比,我国有关公共危机管理的相关研究起步较晚,对该领域最初的研
究主要始于政治尤其是国际政治方面,早期的如潘光主编的《当代国际危机研究》
（中国社会科学出版社，1989年版）堪称中国第一部有关危机的学术专著，其实
际发轫于20世纪90年代初，但是长期以来在学术界并未受到足够重视。而公共危
机管理问题中的法律方面的研究也因此一直处于停滞状态，乏人问津。
直到2003年SARS危机肆虐全国之后，暴露出了现有法律制度在公共危机前存
在的诸多弊端。在如此严峻紧迫的形势背景下，公共危机管理中的法律相关问题
遂成国内行政法学界的研究热点。诸多名家对此都有精彩论述面世（如清华大学
薛澜教授等著《危机管理—转型期中国面临的挑战》中的相关内容），但目前就整
体而言，仍以中国人民大学宪政与行政法治研究中心的研究成果和方向为国内领
先（其曾承担国家社会科学基金特别委托项目，国务院法制办公室特别委托项目
等任务，获得了相当的参考资料和有价值的研究结论，并在此基础上于2005年8
月出版了《应急法制论》专著，其起草的《中华人民共和国紧急状态法（专家建议
稿）》以及相关研究报告已报送国务院法制办，作为立法工作的参考）。
国内目前的研究成果归纳起来，可以概括为：
1、以实证研究为基础，广泛的考察国外危机管理与应急法制的现状、特点和
趋势。介绍了国外先进经验，翻译了一批学术专著。
2、研究了我国应急法制的制度定位、历史发展与现状评价。并对我国突发事件
应对体制、机制和具体制度进行了分析，以此为基础，提出了我国应急法制建设
的目标、原则、重点和对策。
3、针对SARS个案为例，研究了公共危机管理过程中公民人身权、财产权保护
以及行政指导措施的运用等问具体问题，并初步提出了一些解决思路。
4、逐步的把注意力从国家宏观整体层面的普遍性转移到具体细分危机的特殊
性上，由城市转移到了农村[10]，甚至延伸到了边远地区少数民族的安定问题等
[11]。
5、目前仍主要以定性分析为主。
在国外，自从近代资本主义制度诞生以来，公共危机的一种——周期性的经
济危机便已引起了包括马克思在内的众多经济学者的关注和研究。但对于危机的
研究真正成为一门科学，却只是于20世纪60年代初的“古巴导弹危机”等冷战背
景之下，“危机管理”（Crisis Management）理论才应运而生。最早由美国学者史
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公共危机管理中的行政立法问题研究
蒂文·芬克在其《危机管理—为不可预见危机做计划》进行了系统的阐述。随即受
到美国外交和决策当局的高度重视。当时的研究集中于外交和国际政治领域，之
后又广泛运用于企业管理之中，公共危机管理的相关研究正是从中汲取了丰富的
营养。
世界各主要国家中，以美国的公共危机管理的法律体制较具代表性。美国由
于其法治环境和权力分配的传统，很早就通过法制手段保障公共应急的需要（如
1825年美国最高法院裁定由美国陆军工程师团进行美国河流防洪治理）。20世纪
中期开始，进入了一个高速推进的时期，“9·11”事件之后，更是制定了大量
法律加强反恐工作。至今已经形成了以《国家紧急状态法》为核心和统帅的颇为完
备的法律体系。相关研究也较为发达，主要归纳为：
1、依托宪法，强调对于行政权在危机状态下的控制。注重研究分权制度和国
会对于总统的授权限度，司法权的监督、彼此的制衡等问题。
2、研究危机状态下公民权利所受到的影响、相关保障与救济手段。如紧急状态
下人权的“最低限度”在于何处等问题。
3、对行政立法程序研究的重视。
4、基于有限政府论、制度经济学、新公共管理、政策科学等交叉学科的理论思
想。强调公共危机管理的绩效评价，并对法律实施的实际效果进行结合经济学等
工具的分析，同时在制度上给予解释和理想化设计。
5、数量化分析、统计预测、计算机模拟环境实验等先进手段的广泛运用。
§1.4关于主要概念的一个探讨
从理论和学科发展的角度来看，注意研究一个学术问题涉及范畴里的基本概
念，对于发展一门学科来说至少有两方面重要意义：一是可以求得共同的出发点
或前提，二是可以为学术研究提供比较确定的范围或者界限。否则，疏于对基本
概念进行充分的研究，理解分歧过多，过大，且随意运用这些概念讨论问题，结
果虽然有百家争鸣的场面，却难以获得基于基本共识之上的共同发展，对于学科
研究水平的提高无疑是不利的。因此，在具体的研究所要讨论的问题之前，有必
要先把该问题中将会涉及的主要概念进行一番检视和批判，博采众长，以求“站
在巨人的肩膀上”眺望，获得更加新颖宽广的研究视野。
例如，本文中涉及的“公共危机”“突发事件”“紧急状态”等概念，在以
往的研究中往往不加区分的作为同义词使用，学者们即使加以了区分，也往往都
是按照自己的理解所进行的无权解释，甚至缺乏一个大概的基准。事实上，它们
之间确实有着一定的差别，但它们的涵义又有一定的交集：公共危机，是一种对
6
摘要：

第一章绪论第一章绪论“居安思危，有备无患”——《左传》§1.1问题的背景——研究问题的来源现代人类社会是一个由政治，经济，文化等子系统组成的“复杂巨系统”[1]，并且随着生产力的进步，人类活动所涉及的领域正以前所未有的速度拓展开来并不断深化。社会系统的复杂性明显表现出日益加剧的趋势。系统安全[2]的观点指出，系统越复杂，其稳定性、可靠性就越低。正是由于现代社会的这种复杂性日甚一日，使得威胁社会生存和发展的各种沉疴痼疾（如贫富差距，经济危机，自然灾害等），以及各类新型问题（未知流行疫病，网络瘫痪，恐怖袭击等）也日益呈现出如下特点：频繁发作性。人类本身对于客观世界的认识活动表现为渐进式发展、螺旋式...

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